提高认识 强化措施 注重实效
——实际施工人对外从事商事行为给施工企业带来的法律风险及其化解与防范(二)

□特约撰稿 周吉高

上期我介绍了“何为实际施工人及其对外从事的商事行为有哪些”。本期开始，我将与大家探讨第二个问题——实际施工人对外从事商事行为可能会给施工企业带来哪些风险？我们认为其风险可以概括为两个方面，本期先介绍第一个方面：(一)施工企业需要就实际施工人对外从事的商事行为承担责任的风险
1.施工企业为何需就实际施工人的行为承担责任？
此问题是司法实践的难点，研究各地法院的判例，至少有四种依据：(1)因构成表见代理而承担责任
比如当项目经理挂靠于施工企业时，两者既不存在劳动合同关系，也无委托关系，此时施工企业对项目经理对外从事商事行为承担责任的理由就可能是表见代理。因为项目经理的行为可能具备代理权的表象，比如项目章由其保管，或者总包合同载明其为项目经理。此时，如果第三人(如材料商)基于这些表象而签订了合同，且不存在过错，法院一般会认定为构成表见代理。(2)因被认定为职务行为而承担责任
如果总包合同载明某人为项目经理，第三人基于总包合同认为其具备代理权而签订合同。对此，有些法院会将签约行为视作项目经理的职务行为而判定施工企业承担责任。(3)因实际施工人以施工企业名义出具了债权凭证而承担责任
如果挂靠的项目经理以施工企业的名义对外出具了欠条等债权凭证，有些法院可能据此判定施工单位承担责任。(4)因材料或租赁的周转材料、机械设备用于项目工地而承担责任
即使没有相应合同，但只要有证据证明合同中的材料、设备确实用在了特定项目上，有些法院也可能判定施工单位承担责任。
2.施工企业承担责任的具体表现有哪些？(1)业主拖欠工程款导致材料款、租赁费被拖欠，第三人提起诉讼，要求施工企业承担责任。证据材料通常表现为：材料、设备等供应合同、送货单、已支付部分款项的凭证。(2)项目亏损导致挂靠人无力偿付款项、贷款，第三人提起诉讼，要求施工企业承担责任。证据材料通常表现为：合同、送货单、已支付部分款项的凭证。(3)项目垫资发生大量融资，无法及时或无力偿还，第三人提起诉讼，要求施工企业承担责任。证据材料通常表现为：合同、送货单、已支付部分款项的凭证。(4)挂靠人将个人债务转化为施工企业债务，第三人提起诉讼。转换的方式可能是出具欠条，或是将其他工地的拖欠款以各种形式转到一个项目上。证据材料通常表现为：欠条、材料结算单、对账单等，但不出现合同、发货单、签收单等。(5)故意虚增债务，侵占施工企业利益。比如将10万的债务增写成100万。证据材料通常表现为：欠条、材料结算单、对账单或其他债权凭证，一般没有合同。(6)故意虚构债务，侵占施工企业利益。关于此行为，2010年7月浙江省高检和高院专门出台了相关规定，对虚假诉讼要追究个人和企业的刑事责任。证据材料通常表现同(1)或(4)。(7)较特殊的其他行为，如出租场地等。