（三十一）不定时工作制不是由企业说了算，苏州一奶站站长讨回加班工资8000元
（三十二）车辆挂靠营运中劳动关系的认定——浙江宁波鄞州法院判决张晓芬等诉锋达运输公司确定劳动关系案
（三十三）事实劳动关系的构成——江苏宿迁中院判决中国联通有限公司宿迁市分公司与陈良芹等五人劳动争议案
（三十四）工作22年后被单位告知不再续签合同，职工起诉要求签订无固定期限合同获支持
（三十五）员工休假被辞退，诉请赔偿获支持
（三十六）开除职工缺依据，程序不当被撤销
（三十七）用人单位虽分立，劳动合同仍有效
（三十八）合同到期未续签，继续工作大半年，法院判决支付双倍工资差额
（三十九）打工染上职业病公司注销没人管，矽肺病患者向股东索赔获得支持
（四十）辞职还是离职，一字之差引发诉讼纠纷

（三十一）不定时工作制不是由企业说了算，苏州一奶站站长讨回加班工资8000元
2003年，高师傅经人介绍进入苏州某乳品公司从事送奶工作。同年年底，双方签订了奶站站长聘用合同，约定由高师傅负责的奶站工作时间为上午6点至下午6 点。不久前，乳品公司以欠缴奶款为由对高师傅作出除名决定。但高师傅认为在长达数年的工作时间内，每天工作12小时，应按规定支付加班工资。高师傅的要求获得了苏州市劳动仲裁委的支持。可乳品公司提出异议，认为高师傅从事的是奶站工作，每天不用到乳品公司上班，乳品公司无法为其考勤，基于工作特殊性对他实行的是不定时工作制，不存在所谓的加班工资。
审理过程中，高师傅坚持仲裁时的观点，认为乳品公司从未告诉过自己实行的是不定时工作制，自己每天工作12个小时，乳品公司应按规定支付加班工资。经法院调解，双方当事人自愿达成由乳品公司支付8000元加班工资的协议。
不定时工作制，是现阶段个别企业所实行的一种特殊劳动用工方式。根据劳动部颁发的《工资支付暂行规定》，实行不定时工作制的劳动者，不执行加班加点工资的制度。故一些用人单位，特别是劳动密集型企业和服务型行业，为了规避劳动法对加班加点的限制，往往以该劳动岗位属于不定时工作制为理由拒绝支付加班工资。
对此，原劳动部于1994年发布《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》规定，对于未经劳动行政部门审批的企业，不得实行综合工时制。也就是说，不定时工作制能否实行，不是企业单方面就能说了算的。
经江苏省苏州市金阊区人民法院调解，乳品公司一次性支付高师傅加班工资8000元。（2009.8.3，作者：金研、 金霞）
（三十二）车辆挂靠营运中劳动关系的认定——浙江宁波鄞州法院判决张晓芬等诉锋达运输公司确定劳动关系案
邹丽芬所有的浙BT1582号车辆挂靠于被告锋达运输公司，营运证产权归邹丽芬，邹丽芬自主经营，自负盈亏，服从锋达运输公司管理，按期上交各项费用。 2007年12月18日，邹丽芬与周信伟签订车辆租赁合同一份，约定：邹丽芬将浙BT1582号出租车租赁给周信伟营运，租赁期限从2007年12月 19日至2008年12月18日；租金每月8300元；租赁期间车辆营运所需的有关费用由邹丽芬负担，修理费及其他一切费用由周信伟负担；周信伟租车期间，允许周信伟夜间将车辆转包他人营运（转包驾驶员发生的各种事故和责任与邹丽芬无涉）。周信伟租赁该车后，将车辆夜间的营运权转包给了原告的亲属周建波，周建波每晚支付周信伟100元。锋达运输公司为周建波办理了上岗证、从业资格证等证件。2008年2月25日晚，周建波驾车因交通事故死亡。经交警部门认定，周建波负事故的全部责任。事故发生后，邹丽芬已支付原告52500元。
原告张晓芬等五人（系周建波亲属）诉称，周建波进被告单位从事出租车驾驶，双方虽未签订劳动合同，但形成事实劳动关系。周建波因工死亡，被告不予补偿，原告向宁波市鄞州区劳动争议仲裁委员会提起仲裁，要求确认周建波与被告之间存在事实劳动关系，该委于2008年11月25日裁定驳回了原告的仲裁请求，原告对此不服，提起诉讼，请求判决确认被告与周建波存在事实劳动关系。
浙江省宁波市鄞州区人民法院经审理认为，确定劳动者与用人单位是否存在劳动关系，主要应从劳动者与用人单位之间是否存在劳动法上的隶属关系予以考量。本案中，周建波向周信伟承包了浙BT1582号出租车后，周建波就拥有了该车的夜间营运权，其与被告之间不存在劳动法上的人身、财产隶属关系，故周建波与被告之间不存在劳动关系。被告为原告提供上岗证、从业资格证等证件，是出于对出租车运输公司及驾驶员行政管理的需要，是出租车行业的特殊性决定的，这些证件只能证明周建波驾驶的出租车属于被告以及周建波从事出租车驾驶经过相关部门的审批的事实，但不能据此证明周建波与被告之间存在劳动关系。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第二条第一款之规定，判决驳回原告的诉讼请求。
宣判后，原被告均未提起上诉，判决已发生效力。
一、“劳动关系”的认定标准
虽然劳动法等法律法规均使用了“劳动关系”这一术语，但是，什么是劳动关系，法律上的界定并不明确。劳动法第十六条规定：“建立劳动关系应当订立劳动合同。”所以，过去劳动合同被认为是劳动关系的法定形式，也是确认劳动关系的必要条件。但实践中经常有用工单位故意不与劳动者签订劳动合同，借此来规避其应尽的劳动法义务。为填补这一漏洞，2005年劳动和社会保障部下发了《关于确立劳动关系有关事项的通知》，该通知规定未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立:(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”这种符合劳动关系实质要件，但未签订劳动合同的，被称之为“事实劳动关系”。
“从属性”是劳动关系的最大特色。从属性包括人格上、经济上和组织上的从属性。“人格从属性”主要是劳动者向用人单位提供劳动时,将其人身在一定限度内交给了用人单位。“经济从属性”表现在劳动者通过劳动换取生活资料，体现出劳动力与劳动报酬的交换关系。“组织从属性”是指劳动关系建立之后解除之前,劳动者始终作为用人单位组织中的一员而存在,受用工单位的指挥与控制。
二、挂靠营运各方关系分析
机动车挂靠营运是我国普遍存在的经营方式，法律对此并没有明确定义，一般指个人或者合伙出资购买机动车，经具有运输经营资质的运输企业同意将车辆登记在该企业名下，以该企业的名义从事运输经营的行为。其中，出资人称为挂靠人，运输企业称为被挂靠人。
在通常情况下，挂靠人作为营运车辆拥有者并不直接从事运输经营活动，而是另外雇请驾驶员，或者将车辆通过租赁、承包等方式，并通过运输企业为实际驾驶员办理从业资格证进行运输经营活动。在这种情况下，因为是以运输企业的名义从事运输经营活动，实际驾驶员从业资格证书上载明的单位是该企业，但实质上他是挂靠人的雇员或者只是与挂靠人存在租赁、承包等关系。
“挂靠”在《中华人民共和国道路运输条例》中根本没有对应的法律地位，非但如此，根据法律法规的规定，公民、法人从事运输经营必须依照法定条件和法定程序向有关行政机关申请取得运输经营许可。《中华人民共和国行政许可法》第九条规定：“依法取得的行政许可，除法律法规规定依照法定条件和法定程序可以转让的外，不得转让。”运输企业与挂靠人通过订立合同的方式，允许挂靠人以自己名义经营道路运输业务，实质上是转让道路运输经营许可的行为。按照《中华人民共和国合同法》的规定，违反法律、行政法规的强制性规定的民事行为无效。但是由于实践中个人买车后挂靠到具有道路运输资格的运输企业的现象比较普遍，司法实践中对于挂靠营运也并非按照无效的民事行为来处理。
三、驾驶员与被挂靠人是否存在“劳动关系”
司法实践中，虽然个人购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠单位的名义对外经营的，其聘用的司机与挂靠单位之间形成了事实劳动关系，但挂靠人将营运车辆租赁或者承包给实际驾驶员的情形下，对外出租或者承包收取租金或承包费只是所有权收益的一种体现，并非是对机动车营运享有的利益，承租人或者承包人自主控制、支配机动车，并自主享有营运收益。所以，相对挂靠人雇佣驾驶员营运来说，挂靠人出租或者承包营运车辆的，实际驾驶员无论是相对于挂靠人还是被挂靠人，人格上、经济上和组织上的从属性都更弱，以至于影响到“劳动关系”的形成。就本案来说，车辆实际营运过程中盈利或亏损的风险由周建波自己承担，周建波每晚的营运收入无需上缴被告，只需向周信伟支付100元/天的承包费，剩余的营运收入均归其所有，被告也不向其发放工资或其他报酬，不为其缴纳养老保险，双方并没有经济上的从属性；周建波每晚的工作时间、工作量由其自己控制，并不受被告的安排、约束，也无需向被告汇报工作成果、工作业绩，双方也没有人身与组织的从属性，所以双方不构成劳动关系。（2009.8.7）
本案案号为：(2009)甬鄞民初字第95号
案例编写人：浙江省宁波市鄞州区人民法院 郭敬波、何彬彬
（三十三）事实劳动关系的构成——江苏宿迁中院判决中国联通有限公司宿迁市分公司与陈良芹等五人劳动争议案
2003年12月16日，中国联通有限公司宿迁市分公司（下称联通公司）与王维汉签订了两份协议，一份为宿迁联通营业厅协议，一份为宿迁联通皂河营业厅补充协议。上述协议约定：中国联通皂河营业厅由联通公司和王维汉本着平等互利原则合作建设、经营；王维汉接受联通公司委托，在协议范围内使用联通公司的商标、品牌、形象从事授权范围内的经营管理、业务宣传活动；代理期限自2004年1月1日至2007年1月1日；双方还对开办费用、授权代理范围、佣金政策、年度指标任务等事项进行了约定。同年，联通公司在宿豫区皂河镇设立营业厅，由王维汉负责。2005年4月30日，联通公司为皂河营业厅办理了营业执照，执照显示，皂河营业厅登记名称为中国联通有限公司宿迁分公司皂河营业厅，注册号为企独苏执字第30179号，皂河营业厅隶属于联通公司。2006年4 月21日，双方签订一份中国联通移动业务代理合作协议，约定联通公司与王维汉（个体）合作设立合作营业厅，经营地域为宿豫区皂河镇，联通公司授权王维汉代理业务网点的类型为合作营业厅；协议还对其他内容进行了约定。在协议的签字落款部分，一方为中国联通有限公司宿豫分公司（筹），另一方为皂河营业厅王维汉。2006年6月16日，王维汉因交通事实受伤，后经抢救无效死亡。2007年4月26日，王维汉的亲属陈良芹等五人向宿豫区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认王维汉与联通公司之间建立事实劳动关系。宿迁市宿豫区劳动争议仲裁委员会于2007年7月15日确认王维汉与联通公司建立事实劳动关系。联通公司于2007年7月31日向江苏省宿迁市宿豫区人民法院提起诉讼，要求确认王维汉与原告联通公司之间未建立事实劳动关系。
宿豫区人民法院经审理认为，王维汉与联通公司之间订立的是移动代理业务合作协议，双方之间未形成事实劳动关系。关于联通公司皂河营业厅使用联通公司统一的门头牌样式、联通公司为皂河营业厅办理营业执照等问题，是双方履行合作协议的需要，并不能改变王维汉与联通公司之间的平等主体地位。综上，宿豫区人民法院于2009年1月20日作出（2007）宿豫民一初字第1500号民事判决书，判决确认联通公司与王维汉之间未建立事实劳动关系。
陈良芹等五被告不服，上诉至宿迁市中级人民法院。宿迁市中级人民法院经审理后认为，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，应予以维持，遂于2009年6月18日作出（2009）宿中民一终字第0461号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。
本案双方争议的焦点是王维汉和联通公司是否形成事实劳动关系。认定双方是否建立事实劳动关系，关键在于双方之间在人格上、经济上、组织上是否具有从属性：
一、双方在人格上是否存在从属性
本案中，联通公司虽为王维汉办理了营业执照，但该执照的登记负责人并非王维汉。联通公司在庭审中陈述，办理营业执照之初是想办理成合作联营的营业执照，但是在办理过程中未得到相关部门的批准，于是就办理成联通公司分支机构的执照。联通公司为王维汉办理营业执照的行为不能改变双方之间的合作关系；在双方签订的协议上约定双方签订的是移动代理业务合作协议，协议明确王维汉是个体户，不是联通公司的工作人员。综上，王维汉与联通公司之间在人格上不具有从属性。
二、双方在经济上是否存在从属性
庭审中，五被告向法庭提交了一份银行存折，上面的进账显示有关于“工资”字样的记录，据此，五被告认为联通公司定期向王维汉的账户汇入工资，王维汉系联通公司的员工。联通公司辩称，其向王维汉的账户打入的是王维汉的报酬，且该报酬是根据王维汉的业务量确定的佣金，没有最低工资标准，属于按量计酬；由于银行系统的欠缺，无法显示进账的性质，不能凭“工资”字样就认定双方之间存在劳动合同关系。本案中双方在协议中对于佣金、提成等都做了详细规定，且联通公司根据王维汉的业绩情况定期向其账户汇入佣金和提成。故对于联通公司的观点应予支持，即双方在经济上不具备从属性。
三、双方在组织上是否存在从属性
本案双方签订的协议就乙方即王维汉招聘录用营业客服人员还做了约定，即乙方拥有自主录用工作人员的权利，由此可以推定双方之间并非存在组织上的从属关系。且皂河营业厅使用联通公司统一的门头牌样式是基于联通公司整体的服务外观和服务风格的需要，事实上，生活中具有全国连锁性的公司在服务外观上都是一致的，这种外观的一致是基于企业发展理念、宣传风格和营业实际的需要，不能因为使用的门头牌样式就认为双方之间在组织上具有从属性。
综上，双方在人格、经济、组织方面不具备从属性，故未形成事实劳动关系。（2009.8.21）
本案案号为：（2007）宿豫民一初字第1500号，（2009）宿中民一终字第0461号
案例编写人：江苏省宿迁市宿豫区人民法院 吴军良
（三十四）工作22年后被单位告知不再续签合同，职工起诉要求签订无固定期限合同获支持
梁某于1985年进入北京市水利工程基础处理总队工作，并在1995年实行劳动合同制时与水利工程总队签订了劳动合同。2002年水利工程总队改制，成立了北京市京水建设工程有限责任公司，水利工程总队为该公司股东之 一，梁某进入京水公司继续从事原岗位工作。
2007年5月，京水公司通知梁某不再与他续签劳动合同，梁某认为自己为单位服务长达22年，符合签订无固定期限劳动合同的条件，即劳动者在用人单位连续工作满10年。于是梁某申诉至北京市海淀区劳动争议仲裁委，仲裁委认为京水公司应当与梁某签订无固定期限劳动合同。
京水公司于是起诉至法院，认为梁某在该公司服务不满10年，不符合签订无固定期限劳动合同的条件。法院审理认为，京水公司无法证明水利工程总队已经与梁某解除劳动关系。因此，根据法律的有关规定，梁某在水利工程总队的工作时间应计算在他为京水公司工作的时间内。据此，北京市第一中级人民法院对此案作出终审判决，认定用人单位应当与梁某签订无固定期限劳动合同。（2009.9.3）
（三十五）员工休假被辞退，诉请赔偿获支持
2006年8月，原告李小会被李金珠聘请为收银员，每月工资800元。2008年9月，原告因病请假后，被告李金珠单方解除了与原告的劳动关系。法院另查明，原告在被告李金珠处工作期间从未休过假；被告李金珠也未给原告缴纳失业保险费。
法院审理认为，被告李金珠在与原告建立劳动关系后，既不为原告办理失业保险登记，并在履行劳动合同期间安排原告休息日工作，又未安排补休，之后又违反劳动合同法的规定，解除与原告的劳动合同。原告请求被告李金珠支付休息日加班工资、经济补偿赔偿金、失业保险待遇损失赔偿金的理由成立。据此，重庆市武隆县人民法院判决雇主李金珠支付李小会休息日加班工资、经济补偿赔偿金、失业保险待遇损失等共计2.2万余元。 （2009.9.3）
（三十六）开除职工缺依据，程序不当被撤销
高某在蚌埠市一家宾馆做服务工作，2006年7月她因生育享受产假在家休息。2007年1月25日，高某产假期满，宾馆多次电话催促其到单位上班，高某以种种理由拒绝。1月29日，宾馆以无故旷工为由，对高某作出严重警告的处分。因高某一再表示愿主动解除劳动关系，宾馆未将该处罚通知单送达高某。同年 12月23日，宾馆又作出开除高某的决定。高某收到决定书后，向蚌埠市劳动争议仲裁委员会申请仲裁。仲裁委员会支持了高某的申诉请求。宾馆对仲裁裁决不服，诉至法院。
法院认为，庭审中原告无充足的证据证明高某无故旷工的事实，且其作出的开除处分决定，未经职工代表大会或职工大会讨论，也未报有关部门备案，不符合有关法律规定。据此，蚌埠市禹会区人民法院一审判决撤销宾馆作出的开除高某的决定。（2009.10.23，周瑞平 汪 婕）
（三十七）用人单位虽分立，劳动合同仍有效
2007年1月1日，李某与金科光盘公司签订劳动合同约定，合同期限于2008年12月31日届满。2008年2月，金科光盘公司分立为金科光盘公司与蓝海光盘公司，李某即进入蓝海光盘公司工作。今年2月15日，蓝海光盘公司辞退李某，支付2个月经济补偿。李某认为其在蓝海光盘公司工作期间，公司未与其签订劳动合同，并违法解除劳动合同，要求蓝海光盘公司支付2001年5月至2009年3月期间的经济补偿14495.58元，支付